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廉潔徽投

黨員干部“借雞生蛋”是否構(gòu)成受賄?

典型案例

甲系某國有銀行某支行行長,乙、丙均系房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)主,乙、丙二人不認(rèn)識,甲曾多次利用職權(quán),為乙、丙在貸款融資等事項(xiàng)上提供幫助。2021年6月,乙因公司資金周轉(zhuǎn)困難,找甲幫忙,并提出愿意按照年化10%的利率支付利息。甲找到丙,提出自己的朋友乙目前遇到資金困難,希望丙能出借1000萬元用于周轉(zhuǎn),丙同意,后丙將1000萬元直接轉(zhuǎn)入甲提供的乙公司賬戶中,乙將款項(xiàng)用于生產(chǎn)經(jīng)營。1年后,乙用款完畢,告訴甲打算歸還本金和利息。甲將此事轉(zhuǎn)告丙,丙表示把本金給自己即可。后乙按照甲要求,將1000萬元還給丙,將100萬元利息轉(zhuǎn)給甲。


分歧意見

對于甲收受100萬元利息行為的性質(zhì),存在以下三種意見。

第一種意見認(rèn)為:甲利用職權(quán)為乙謀取利益,乙通過借款并支付利息的方式,變相向甲輸送100萬元利益,應(yīng)認(rèn)定甲構(gòu)成受賄犯罪,乙為行賄人。

第二種意見認(rèn)為:甲借給乙大額資金,并收受利息,由于利率未顯著高于民間借貸利率標(biāo)準(zhǔn),且乙確實(shí)有資金需求,所獲利息不屬于受賄犯罪,可根據(jù)黨紀(jì)處分條例認(rèn)定為借用管理和服務(wù)對象大額錢款、通過民間借貸等金融活動獲取大額回報情形,違反廉潔紀(jì)律。

第三種意見認(rèn)為:甲利用職權(quán)為丙謀取利益后,讓丙向乙大額借款,并將本應(yīng)該由丙享有的利息據(jù)為己有,屬于變相收受丙的財物,應(yīng)認(rèn)定為受賄100萬元,丙為行賄人。


評析意見

筆者同意第三種意見,結(jié)合案例具體分析如下。

“借雞生蛋”類案件是指黨員公職人員讓請托人出資,實(shí)施民間借貸或商業(yè)投資等行為,但本人獨(dú)享或與請托人共享收益的情形,通俗而言是借老板的“錢”作為“雞”,將獲得的收益作為“蛋”據(jù)為己有,因此被形象地比喻為“借雞生蛋”,本案就屬于比較典型的“借雞生蛋”行為。

一、由丙出資并承擔(dān)風(fēng)險,甲所獲全部利息應(yīng)認(rèn)定為受賄數(shù)額

出資者承擔(dān)風(fēng)險并享受收益是一般民事和商業(yè)行為的基本原則。無論是個人之間的民事行為,還是企業(yè)之間的商業(yè)行為,誰出資投資、誰承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險、誰享受收益,是一條基本原則。對于大多數(shù)“借雞生蛋”型案件而言,表面上看是國家工作人員尋找的投資機(jī)會,但其本質(zhì)上屬于“空手套白狼”,資金的損失風(fēng)險和資金成本實(shí)際上是由出資者請托人在承擔(dān)。正是由于國家工作人員與請托人之間存在謀利事項(xiàng),因此請托人才愿意承擔(dān)相應(yīng)的投資風(fēng)險,但將收益讓渡給國家工作人員,這本質(zhì)上就是一種利益輸送,標(biāo)的物是相應(yīng)投資帶來的應(yīng)得收益。

本案中,雖然形式上乙是向甲開口借用資金,但實(shí)際上出資者是丙,丙承擔(dān)了借款行為背后蘊(yùn)含的資金損失風(fēng)險和資金成本,而甲并未承擔(dān)任何風(fēng)險。相應(yīng)地,乙為借款而支付的利息應(yīng)該屬于實(shí)際出資人丙,但丙將該部分利益讓渡給甲,考慮到甲曾利用職權(quán)為丙提供過幫助,因此,這種利益輸送行為本質(zhì)上系受賄犯罪,受賄數(shù)額為丙讓渡給甲的全部利息。

二、認(rèn)定甲、丙構(gòu)成行受賄犯罪符合主客觀相一致原則

認(rèn)定“借雞生蛋”型案件性質(zhì)的一個爭議點(diǎn),在于國家工作人員往往是從第三方處獲得“收益”,客觀上,提供資金的請托人沒有直接輸送利益,主觀上,其甚至可能不知道國家工作人員獲得收益的具體數(shù)額,認(rèn)定雙方構(gòu)成行受賄是否有悖于主客觀相一致原則?比如本案中,甲沒有直接從丙處取走財物,丙甚至不知道甲收取乙具體利息的金額,此時能否認(rèn)定甲、丙雙方存在行受賄的主觀故意呢?答案是肯定的。

首先,丙與乙不相識,若不是甲打招呼,丙不可能向乙出借巨額錢款,此外,丙與乙之間未簽訂借款協(xié)議、沒有約定借款利息、丙未讓乙提供相應(yīng)的抵押物,通過乙、丙之間一系列有悖于正常民間借貸的反常行為,結(jié)合常識常情常理能夠推斷出,丙之所以愿意承擔(dān)如此高的風(fēng)險和資金成本,正是由于甲曾利用職權(quán)為丙提供過幫助,對此甲、丙均有清晰的認(rèn)知。其次,丙對于民間借貸特別是企業(yè)主之間的大額借款,具有較高風(fēng)險、需支付一定利息有足夠的認(rèn)識,且甲也明確告訴丙,乙支付了利息,丙表示把本金給自己即可。根據(jù)上述情節(jié)可見,丙在主觀上對于甲收受乙的利息是明知的,在這種主觀故意的前提下,甲收取乙利息的具體金額,涵蓋于丙的主觀認(rèn)識和追求之中,只需概括知情即可,不需具體明確知曉。甲的主觀方面與丙基本相同,對于資金風(fēng)險由丙承擔(dān)、利息應(yīng)由丙享受明知,對于丙愿意將該部分利益讓渡給自己的原因和本質(zhì)明知并積極實(shí)施了占有的行為。綜上,認(rèn)定丙向甲行賄符合主客觀相一致原則。

三、乙不具有通過高息借貸進(jìn)行利益輸送的主觀故意,不應(yīng)認(rèn)定其為行賄人

本案中,甲也曾利用職權(quán)為乙提供過幫助,表面上看,乙將100萬元利息支付給甲,似乎也是行賄人,但實(shí)際并非如此。判斷國家工作人員“高息放貸”是否構(gòu)成受賄,主要考慮借款的請托人是否有真實(shí)的借款需求、支付的利息是否明顯偏高等。乙確實(shí)有資金需求,10%的利率未明顯高于4倍同期貸款利率,也基本符合市場資金拆借正常水平,乙不具有通過“支付高息”輸送利益的主觀故意,其行為不宜認(rèn)定為行賄。但如果本案中,乙沒有借款需求或支付給甲明顯超過同期其他借款利率的利息,在具備輸送利益故意的情況下,乙也可能成為行賄人。

四、國家工作人員投資請托人項(xiàng)目,虧損后請托人給予補(bǔ)償,補(bǔ)償款應(yīng)認(rèn)定為受賄數(shù)額

實(shí)踐中還有一種情況,請托人請國家工作人員投資自己的項(xiàng)目,并表示一定會讓其贏利,若有本金損失由請托人負(fù)責(zé)補(bǔ)償。國家工作人員據(jù)此進(jìn)行投資,最后發(fā)生虧損,請托人將虧損部分補(bǔ)償給國家工作人員,此時應(yīng)如何定性?

此種類型可以形象地表述為“國家工作人員自己出‘雞’,要求別人補(bǔ)‘蛋’”。對此行為性質(zhì)的認(rèn)定思路與“借雞生蛋”一樣,應(yīng)牢牢把握“誰投資誰享受收益、誰承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險”這條原則,國家工作人員本人出資,追求投資收益,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的投資風(fēng)險。對于請托人在邀請國家工作人員投資時給予的保底承諾,不符合正常的民事和商業(yè)行為,不符合收益與風(fēng)險并存對等的投資基本原則,這種“承諾”本身就是公權(quán)力介入的特殊產(chǎn)物,而非民事主體之間的民事約定,不具有合法性和約束力,對此,國家工作人員和請托人均心知肚明,請托人根據(jù)該“約定”而給國家工作人員的補(bǔ)償款,不過是一層掩蓋權(quán)錢交易的“遮羞布”,本質(zhì)上仍是權(quán)錢交易。

原文轉(zhuǎn)載自:安徽紀(jì)檢監(jiān)察微信公眾號

https://mp.weixin.qq.com/s/dudgYM27PSgMc3uA2Ux1uA

 




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